张月梅的商标文206 从“每夫”和“海天”聊一下商标近似判断之难

最常见的问题是这样：“每夫”和“海天”是不是近似商标？

但这样问是不准确的，“每夫”和“海天”仅是商标标志，标志本身并不是商标，标志和商品结合在一起才是商标。商标近似的问题产生于具体的商品或服务基础上。如果不提商品，应该这么问：“每夫”和“海天”是不是近似标志？我认为不是，毕竟仅看字面意义来说，字不一样，含义也不一样。

完整的应该这样问：“每夫”和“海天”在调味品上是否构成近似商标？关于这个问题的答案，存在分歧，商标局认为不是，法院认为是。

下面这一段说理来自于北京市高级人民法院的判决书（需要说明的是五个在先引证商标的主要识别部分都是汉字“海天”，指定商品有所不同）。

商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断两商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、商标申请注册意图、商标使用情况等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由汉字“每夫”构成。引证商标一由汉字“海天”、英文字母“HT”及图案构成，引证商标三由汉字“海天”、英文字母“HAITIAN”构成，引证商标五由汉字“海天”及图形构成，其中汉字“海天”所占比例较大，系三个引证商标的显著识别文字。诉争商标的汉字“每夫”与三个引证商标的显著识别文字“海天”相比较，虽然在含义上有所区别，但是“每”系“海”的右半字体结构，“夫”比“天”仅在上字体上部多出一撇，因此在字形及整体外观上较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，故构成近似标志。根据在案证据，引证商标一、三、五经过在酱油等商品上的长期使用，具有较高知名度，引证商标三曾经被认定为驰名商标。诉争商标与引证商标一、三、五若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。因此，本案宜认定诉争商标在除“面包；冰淇淋”以外的商品上与引证商标一、三、五分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，与引证商标二、四分别未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

在这段论述中，法院既认为“每夫”和“海天”构成近似标志，也认为二者在调味品等商品上构成近似商标。

我个人则认为“每夫”和“海天”未构成近似标志，但在“海天”商标在调味品上有较高知识度的前提下，可以认定在调味品等商品上构成近似商标。

在一个具体案件中，不同的人对商标近似的判断出现了不同的认知，而且谁都说服不了谁，谁的都有一定道理。这并是说商标近似判断是随意的，而是因为商标作为市场中动态使用的商业标志，不可能用僵硬的标准来审理具体案件。在不同情境下，不同的价值观指导下，不同的在案证据基础上，就会出现认知分歧的现象。这也是商标问题难点所在。

那么当事人遇到案件后怎么办呢？当然是让专业的人做专业的事，在提供足够证据的同时，尽可能走完所有法律救济程序，直白说就是该复审就复审，该诉讼就诉讼。